就《监察法》的规定来看，这些特定人员所行使的权力甚至是权利，是否属于《监察法》上的公权力？如果该特定人员属于国家监察的对象，又应如何来进行识别？这些问题都因为公权力本身概念、内涵等的不确定性而难以判定，而且《监察法》上的公职人员与公务员、从事公务、从事管理、履行公职等概念所包含的具体内容等也都与公权力的含义密切相关，且都有作进一步解释的必要。

但仔细考量，这种解释方案还不够圆满：其一，a将捏造和散布作同义解释，实在是牵强。因此，纸馅包子案妥当的处理是将受訾某欺骗制作纸馅包子的几位师傅及其工作的包子铺作为侵害对象，还可进一步收集证据，将这些经营者附近的其他包子铺作为被害人。

严重情节属于规范的构成要件要素，当然也要求认识到符合构成要件中的规范要素的事实。我国学界现有的研究基本都没有考虑这个问题，这一问题棘手之处在于：如果行为人草率地认为散布的是真实事实，一律按照事实错误阻却构成要件故意处理，会导致行为人在散布各类事实的时候根本不去深究真伪，却能将错误阻却理论作为保护伞得以出罪。[44]否定说则认为严重情节不属于犯罪构成要件。[30]舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。孟某不经核实，在朋友圈发了一条微信，内容为：太黑了——某面包店被质检部门查出用工业奶油冒充食用奶油销售……以后不要再吃了……为了大家的健康……请转起来。

本案完全不存在直接经济损失，又怎能说达到了与之相当的其他严重情节的程度？推至极端，上述做法还将带来法秩序统一性原则的崩溃，即其他部门法中尚不违法的案件，有可能通过上述形式化标准反而构成刑事犯罪。[12]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第491-498页。虽然通过禁止宅基地使用权自由流转能在一定程度维持农村社会秩序稳定、保障农民住房基本需求，但从根本上忽略了宅基地的经济功能。

此种解释和认定方式混淆了集体土地使用权主体中户与户籍管理主体中的户口。宅基地使用权申请主体的身份性仅表明宅基地使用权初始取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人转移取得。其二，若宅基地使用权人本身就想将宅基地使用权完全转让给第三者，自己彻底退出宅基地，则法律强迫其保留显然是限制宅基地使用权人的处分自由。其一，不宜将宅基地使用权申请主体的身份属性扩张解释为宅基地使用权主体应具有身份属性。

对该条的权威解释是: 一处宅基地不等于一宗地，已拥有一处宅基地并达到规定的面积标准，不得购买住宅……村( 村民组) 内两户的宅基地都未达到标准，相互进行宅基地调剂后，其中一户仍然可以申请宅基地。因此，之所以提出资格权和农民房屋所有权，其实和承包地一样，资格权相当于承包权。

因此，其只能在限定的范围和条件下流转，并不适合自由转让。宅基地使用权的身份属性仅表现在取得层面，这种具有身份性的初始分配主要目的在于解决起点是否公平问题，起到政治取向与保障功能，着眼于解决农民的生存问题，但不能据此否定其后续流转的资格。1.权利内容与功能定位: 宅基地资格权作为成员权的必要性 从权利取得来看，宅基地使用权具有明显的身份属性，具有明显的社区封闭性和不可交易性。第二对矛盾是进城或能够自行解决居住的农户宅基地闲置与禁止宅基地使用权流转之间的矛盾，无法实现农户基于宅基地上的财产性权利。

在全面推进依法治国的时代背景下，宅基地三权分置作为深化农村土地制度改革的重大举措已由中央政策确立，宅基地三权分置政策的丰富意义和内涵及制度导向能否实现以及如何实现，必须以现有的规范体系为逻辑起点，在现有的法概念体系下，通过明确宅基地资格权的法律属性，寻找与经济学概念体系相适应的制度体系。2.体系融贯与技术实现: 宅基地资格权作为成员权的可行性 从法律体系融贯出发，将宅基地资格权定性为成员权可以方便既有制度的塑造。上述两地在实施宅基地改革试点工作中，均在坚持集体成员资格不变的前提下，实现了宅基地及地上房屋使用权流转。考虑到宅基地使用权尚在较长的时间内承载着一定的福利性和社会保障功能，对于自愿退出宅基地的农户应保留在固定期限内反悔的机会，毕竟短期内无继续使用宅基地需求或进城定居的农户，因其集体成员资格并未丧失，在不可知的未来可能会出现这些农户被迫返回原集体生活的情况。

宅基地资格权应属成员权的实体内容，是集体成员实现在集体所有土地上享有的居住权益的方式。质言之，从宅基地使用权中分离出的宅基地资格权如果属于用益物权，那么为实现其效率，应可自由处分。

住房和城乡建设部部长陈政高曾在新闻发布会上说，2016 年有的城市农民工和农民买房占整体买房量的 50% ，有的县城达到了 70%。如果将宅基地资格权定性为用益物权，那么基于用益物权的收益和处分权能，虽然宅基地使用权在形式上实现平均分配，但在实质上却产生了巨大的价值差异和不公。

其次，《意见》在提出宅基地三权分置后，进一步指出落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。可见，该法条的规范目的在于对农户申请宅基地使用权的行政管理。其三，那样做无法对宅基地三权分置前提下，宅基地流转后的宅基地使用权分离出原本没有的宅基地资格权与使用权的做法给出合理解释。成员权的内容对于实现集体经济组织的良好运转( 管理与监督) 以及保障农户个体权利的实现( 承包经营与宅基地使用) 具有重要意义，因此，编纂我国民法典物权编时应在集体所有权之下，结合成员权的一般机理，构建体现农民集体成员权特性的成员权制度。在我国，《物权法》和正在编纂的《民法典》沿袭大陆法系国家固有的物权理论，已成为不争的事实。同时期，北京市郊平原镇的调查数据显示，超批多占户占 57% ，私搭乱建户占 8.3% ，新建不拆户占 3.5% ，合计违规超占面积占宅基地总面积的59%。

由于集体土地所有权是农村土地权利体系的原权利，其他土地权利均由其派衍。由于土地资源的稀缺性，集体成员请求无偿分配一定面积的宅基地的权利内容的形态仅表现为一种可期待利益，并不能保证每个成员均可分配取得宅基地使用权，尤其是现阶段农村宅基地使用权管理混乱的局面下，新增集体成员往往很难获得宅基地使用权，并且，即使每个成员平均的获得宅基地，基于不同地段、区位表现出的市场价值也存在巨大的差异。

其次，有论者指出，如果允许宅基地向集体外流转，会造成宅基地使用权不再与农村集体的成员权相联系在一起。在我国现行法体系下，以中共中央关于宅基地三权分置政策的丰富内涵及目标为指导，结合实践理性反馈的证成路径，可以得出宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权的结论。

学理上，对于集体成员资格的认定标准主要有四种观点。首先，现有宅基地使用权实际包含了集体成员基于分配取得的集体土地使用权以及在其上构筑的房屋及附属设施的权利。

我国《物权法》第 152 条并未对宅基地使用权人的内涵及外延作出明确的界定。宅基地属集体所有，分配给集体成员使用是为保障其居住需求，如集体成员将其宅基地使用权对外转让以获得转让对价收益，则宅基地的居住保障功能已然丧失，集体成员利用集体财产实现的个人收益应由集体提取一定比例的公益金，否则，集体所有权会被架空。随着城镇化建设的推进，大量农民进城落户，但其遗留在农村的宅基地上房屋的所有权并未因其身份的转变而丧失。农户宅基地使用权的权源是农户基于集体经济组织成员的身份而享有的一种在集体所有土地上建造房屋及附属设施的权利能力 ( 资格)。

(三)明确宅基地资格权登记制度 抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式，动产占有和不动产登记就承担了这样的使命。其次，收取一定数额的使用权流转公益金。

现行法中明确规定以户为标准的民事主体的仅有我国《民法总则》中的个体工商户及农村土地承包经营户，然而，在实践中往往将户作扩大解释并认定为户籍。农户只能在户口所在村( 村民组) 内申请宅基地，不能到其他乡村( 或村民组) 内申请宅基地。

尽管现行法律框架中的集体土地所有权并非虚位，但受到集体所有权行使制度规范不明确以及集体所有权主体虚位的影响，现实的集体土地所有权已然被虚化。事实上，集体土地使用权主体的户应以农村家庭为单位，而在签订承包合同以及申请宅基地使用权时使用家庭中的户主的名义。

此外，宅基地面积富余或能够满足增量需求的集体可以通过有偿使用的方式缓解强制收回的刚性。因此，笔者认为，宅基地三权分置改革是要改变现有宅基地使用权制度运转不良的现实状况，通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，以期在集体所有权不变前提下，既保障农户基于集体成员身份获得宅基地使用权分配，又激活农村闲置宅基地、房屋，将宅基地使用权通过市场化的手段进行流转，实现土地的节约和集约利用。沿袭大陆法系民法固有理论的我国《物权法》以及编纂中的我国民法典亦无例外。农村家庭中的户主往往是家庭成员中具有较高威望或影响力的长者，或者任意一个家庭成员，并非当然是户籍登记簿中的户主。

既有的宅基地使用权制度本质上是通过集体土地所有权与使用权分离，实现国家、集体和农户利益的协调，较好地解决了农业人口的居住问题，在较长的时期内实现农村社会稳定。(二)创新宅基地使用权退出机制 现行法上的宅基地使用权法律制度既未规定明确的使用期限，也未就宅基地使用权退出制度作出规范，即使是 2017 年公布的《中华人民共和国土地管理法( 修正案) 》( 征求意见稿) 也仅设计了农户自愿有偿退出的制度安排。

宅基地使用权的概念最先是由学者在学术讨论中提出的，在我国《物权法》将宅基地使用权规定为用益物权的类型之前，我国《土地管理法》及相关行政法规、地方性法规等对宅基地使用所作的相应制度构造均具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质。(二)宅基地三权分置政策的提出 面对运转不良的宅基地使用权制度，为正确处理农民和土地的关系，盘活农村闲置土地，激活农民参与新型城镇化建设战略的积极性，2015 年的中央一号文件( 中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》) 即提出稳步推进农村土地制度改革试点，在确保农地公有制不变的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革。

落实这一改革的要求需要明确宅基地流转、抵押担保等客体。其一，传统村落功能日益衰退，空心村现象渐趋严重。